Entre las múltiples medidas que adoptó el Estado para hacer frente a la crisis del Covid-19, se establecieron, en los sucesivos Reales Decretos-Ley (“RDL”)1, ciertos beneficios en la cotización a la Seguridad Social para aquellas empresas que se hubieran acogido a un expediente de regulación temporal de empleo (“ERTE”) derivado de la crisis sanitaria.
Esta favorable regulación se supeditó al cumplimiento de determinados requisitos en el ámbito societario. En concreto, para aquellas empresas que, teniendo una plantilla de 50 o más trabajadores a 29 de febrero de 2020, se hubieran acogido a un ERTE por causas derivadas del Covid-19 aplicando exoneraciones de cuotas, se impuso la prohibición de repartir los “dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo”2.
Desde entonces, son muchas las sociedades que, habiéndose acogido a estas exoneraciones de cuotas, han procedido al reparto de dividendos en el año 2020 con cargo a reservas dotadas con beneficios de ejercicios anteriores.
Pues bien, según nos consta, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (“ITSS”), siguiendo con su Plan Estratégico 2021-20233, está incrementando las inspecciones para controlar los fraudes por aplicación indebida de las mencionadas exoneraciones.
Y lo hace entendiendo la prohibición de repartir “dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo”, en el sentido de que no pueden repartirse dividendos con cargo a reservas si dichas reservas pueden entenderse atribuidas al ejercicio 2020, por cuanto dicho reparto, en realidad, es un dividendo con cargo al referido ejercicio económico, buscando un efecto elusorio de la norma.

Siguiendo esta interpretación de la ITSS, las sociedades beneficiarias de exoneraciones por la aplicación de ERTEs Covid no habrían podido repartir dividendos en 2020, con independencia de que hubieran sido con cargo a reservas procedentes de ejercicios anteriores.
Es por ello por lo que algunas de estas compañías están comenzando a recibir Actas de Liquidación con reclamaciones de cuotas por los importes correspondientes a la exoneración aplicada, por haber vulnerado, según la ITSS, la prohibición de reparto de dividendos.
Sin embargo, a nuestro juicio, la prohibición de reparto de dividendos debe interpretarse en el sentido de que no pueden repartirse dividendos con cargo al resultado del ejercicio en que se hayan aplicado las exoneraciones de cuotas, pero sí pueden repartirse los acordados en el ejercicio en que se han aplicado dichas exoneraciones si es con cargo a reservas generadas en ejercicios anteriores. De otro modo, la norma habría establecido una prohibición expresa de reparto de dividendos, independientemente de su origen (beneficios del año en curso o de reservas libres de ejercicios anteriores), cosa que no ocurrió.
Según este criterio, en el supuesto de empresas que disfrutaron de exoneraciones de cuotas durante el año 2020, es posible defender que no procede la devolución de cuotas, cuando se trate de: (i) dividendos ordinarios o a cuenta correspondientes al ejercicio de 2019 o anteriores, que se repartan en 2020; (ii) dividendos extraordinarios con cargo a reservas originadas antes o después del ejercicio 2020, con independencia del ejercicio en que se efectúe dicho reparto y (iii) dividendos a cuenta u ordinarios correspondientes a los resultados de los ejercicios 2021 y 2022.
Consideramos que esta interpretación4 no sólo es la más razonable de acuerdo con el principio de correlación entre ingresos y gastos, sino que es la que más encaja con la finalidad de la norma y con su tenor literal.


Antonio García Lapuente Socio-Director Cuatrecasas Zaragoza Antonio.garcial@cuatrecasas.com

1 Arts. 5.2 RDL 18/2020 y RDL 24/2020, art. 4 RDL 30/2020, art. 7 RDL 35/2020, art. 3.2 RDL 2/2021, art. 3.2 RDL 11/2021, art. 5.2 RDL 18/2021 y Disp. Adicional Primera.2 RDL 2/2022.
2 Transcripción literal del art. 5.2 RDL 18/2020.
3 Actuación 9.1. Control de los expedientes de suspensión y reducción de jornada: “Se incrementarán las inspecciones ex post para controlar los fraudes en los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada. (…) Las actuaciones inspectoras tendrán por objeto también el control del fraude, en relación con la exoneración indebida de cuotas de la Seguridad Social que se puedan haber producido como consecuencia de su aplicación sin la existencia del propio expediente de regulación temporal de empleo (…)”.

4 Avalada, entre otros, por el Consejo General de Economistas de España (nota de aviso de fecha 20.07.20); así como por diversos autores como CERDÁ ALBERO, F. en “El derecho de separación y la exclusión de socios en las sociedades de capital”, pp. 1265 y ss.; VELEIRO, B., SOLER, L.A., FRIGOLA, A. y GARCÍA-VILLARUBIA, M en “Algunas cuestiones en torno a la prohibición del reparto de dividendos de empresas acogidas a ERTEs”, sección Foro Abierto, Boletín Mercantil Lefebvre – El Derecho, Número 98, julio 2021.